人脸识别技术应用的法律规制

　　如何促进、保障和规范新兴技术的发展及其在商业、公益、社会治理等领域的应用，是推进国家治理体系和治理能力现代化进程中的关键议题，某种程度上决定着这一政治进程的成效。人脸识别技术的发展与应用就属于这样一类议题。中国已然在人脸识别技术的发展与应用中走在全球的前列。根据美国商务部2018年底的报告，排名全球前四的人脸算法技术均为中国公司持有。中国对这一技术的应用广泛而迅速，其应用规模世界第一，积累数据世界第一。

　　非接触性导致技术应用不对称

　　人脸识别技术作为一种采集、识别和验证人类生物身份信息的新型技术，最首要的一个技术特征是非接触性。任何能够安置普通摄像头的介质均可以作为采集人脸信息的传感器，辅助以面部识别的软件和算法，便可实现远距离的信息抓取与存储。这一技术特性使得该技术的应用在物理上实现了阻隔、悬置被采集主体允诺和配合的需要，进而进一步导致了人脸识别技术在应用中的以下特征。

　　第一，技术应用的开放性。首先，是应用主体的开放性。理论上，任何主体以非常低的成本就可实现对不特定主体人脸生物信息的采集。因此，单纯对该技术的应用进行道德劝阻和谴责，或者直接用法律的、行政的手段阻止该技术的应用都不现实。在利益与私欲面前，这是一项阻止不了的技术。其次，是应用目的上的开放性。无论利用人脸识别技术抓捕罪犯，还是试图提升学生上课的效率，抑或用于识别同性恋或进行心理治疗，该技术对于应用目的都是不设限的。一方面这使得该技术的应用前景非常广阔，另一方面也使得该应用产生的问题层出不穷、超出想象。最后，是应用后果上的开放性。与惯常以为的人脸识别技术的应用意味着便捷、高效、安全等认知相反，人脸识别技术应用的结果是不确定的。

　　第二，技术应用的不对称性。一者，脸纹信息的采集方与被采集方之间具有不对称性。人脸信息的采集可以做到静默无声，因此被采集方甚至无法得知脸纹被扫描、采集的事实。即使是明知且授权，因为授权是一次性的，相关信息的获得与储存则可以永久化，其储存、转让与应用又不是公开透明，以至采集方与被采集方处在失衡的权益结构之中。二者，在技术应用产生的效益与代价之间也具有极大的不对称性。也许同意面部识别是为了便捷的目的，在日常所能直接感知的范围内也确实提升了便捷度，但如果提交脸纹也意味着同时提供了种族信息、性别信息、心理偏好信息、性取向信息、资产信息等，意味着日后的行动暴露在相关商业机构或政府部门之下，这样的“交易”结构显然是不对等的，相关的实践状况将极度依赖实践所在地的法治水平和司法机制的健康程度。

　　第三，技术应用的侵入性。尽管人脸识别技术门槛低，具有开放性与任意性，非接触性的特质也悬置了被采集主体允诺和配合的需要，但物理上的阻隔与悬置不等同于规范上的豁免。当脸部生物信息的采集是静默的、未获授权的，或者对被采集脸纹的使用超出了被采集主体合理期待的范围，这样的技术应用在规范上仍然侵犯了被采集主体。被采集主体仍然会产生权利被侵害、尊严被漠视、隐私被窥探的羞辱感、愤怒感、恐惧感、无助感等。该技术应用的侵入性并不会被非接触性的特质所消灭，反而会激化和增强，在相关的保护缺位或孱弱的情况下，反制技术的开发与应对也将无法阻挡。

　　权利优先于效益

　　人脸识别技术的应用必然会面临法律与道德的双重审视。技术是中立的，但人如何使用该技术则不是。一般来说，当运用这一技术实现某种目的时，该目的的正当性与合理性，以及运用这一技术实现该目的的方式、方法，必须要满足规范性的要求，要限制在比例原则的范围内。主要的理由如下。

　　第一，权利与效益相比，权利总是具有初显的优先性，背离了权利的效益也将失去其可欲性与持续性。人脸识别技术应用的基础既可能是基于效益的原因，因为它能为个人与社会带来若干好处；也可能是基于权利的原因，因为它致力于尊重并增进人的权利。但如果该技术致力的效益以权利的侵犯为代价，根据权利优先的原则，该人脸识别技术的应用必须被限制与纠正。在人脸识别技术应用的场域中，个体有没有权利为了效益自愿放弃权利呢？初步回答是，个人没有为了效益放弃不可剥夺的权利的权利。在此豁免性权利范围之外，个人有权为了效益限制自身的权利。当然，这种情形下，采集方、应用方必须在合规的条件下与该主体对效益的理解取得合意，并受限于该合意。

　　第二，人脸识别技术的应用作为一种实践，必然接受实践内置的价值要求的评价与约束。人脸识别技术因为要采集个人的生物身份信息，而具有专属性的生物身份信息属于个体隐私的一部分，因此这一实践内置了隐私权保护的价值与要求。此外，因为对个体隐私信息抓取与应用的方式与目的关乎是否将该个体视作一个尊严主体来对待，所以相关的实践内置了人性尊严的价值与要求。再者，因为该技术应用涉及多个主体之间的合意以及权责分配等问题，该实践还需要受到公平价值的评价与约束。如果相关实践的主体涉及公权力机关，则价值的序列中还将包括法治的规范要求。由此可见，人脸识别技术的应用至少要接受和满足隐私、尊严、公平与法治等价值的评价与规范。

　　第三，从功利的角度看，人脸识别技术的应用也必须以不扼杀社会的活力与创新空间为前提。人脸识别技术的发展及应用也许能够提升发现错误的效率，帮助打击不合法律、道德、政策乃至规矩的行为，但纵使是完美的人脸识别技术，也不可能消灭一切不当行为。一个无错的社会并不是完美的社会，美好的生活不可能通过这种方式创造出来。犯错误的可能性是一个社会内嵌的特质，也是其生命力与创新力的根基。借用这类新技术去发现和纠正微小的不当行为，反而容易营造肃杀的社会氛围，遏制社会的活力与创新空间。所以，对于将人脸识别技术与信用体系的建设及应用相接轨的动议必须慎之又慎。

　　立法建立有效防火墙

　　首先，我们需要尽快通过立法的方式建立起人脸识别技术应用的赔偿机制与责任追究机制，为相关的技术开发与应用确立有效的防火墙。因为大型网络技术公司在这方面具有技术优势与规模优势，以及这一技术本身所具有的低门槛性、开放性和不对称性，可以考虑引入惩罚性赔偿的制度并完善追究相关企业、个人刑事责任的法律措施，相关的法律诉讼可以采纳公益诉讼的发起模式。

　　其次，通过立法、司法确立人脸信息采集以及应用的主体和条件。通常来说，应当明示信息主体即将进入信息抓取的范围，进行信息采集时，必须提供理由并征得被采集者的同意；政府对相关技术与信息的应用应当限定于公益用途，需要确立有效的登记制度、备案制度、责任自负制度；在商业领域，商业主体获得、使用、储存、转让人脸生物信息的条件及限制应当进行具体列举而非概括的格式授权，要进行严格的规范与限制；杜绝和禁止商业机构非因高级法院的裁定而向任何主体转让、出售、公开人脸身份信息的行为。

　　最后，确立权利主体的防御性机制。考虑到人脸生物信息有可能成为被广泛应用的公共资源，反制技术的发展也可能打破人脸生物信息与身份信息专属之间的关联，应当在大型商业机构涉诉以及刑事与行政诉讼领域确立起举证责任倒置的确证机制。此外，在满足合理条件的基础上，应当确认和保障权利主体切断其人脸信息与其他权利资源、经济资源相关联的权利。

　　（作者系南京师范大学法学院副教授、中国法治现代化研究院研究员）

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